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22/08/2017

A cláusula de reserva de domínio na Europa e no Brasil: um mecanismo de segurança nas transações internacionais

Uma comparação entre a regulamentação e aplicação da cláusula de reserva de domínio nos sistemas jurídicos europeus e brasileiro.

Comercializar é um ato de confiança. Todos os dias, compradores e fornecedores estabelecem condições gerais, especificações de produtos e termo de entrega. Hoje em dia, se um fornecedor quer se sobressair em negócios internacionais, espera-se que ele possa oferecer crédito ao vender seus produtos. A economia de crédito dispõe de mecanismos para aumentar a segurança em tais circunstancias. Entretanto, ainda há uma variedade de situações em que o comprador não cumpre sua obrigação ou se torna insolvente, quando os bens já foram enviados ao exterior. Em muitos desses casos, há pouco a ser feito, especialmente porque a propriedade dos bens já foi transferida ao comprador.

 

Há alguma solução?

A cláusula de “reserva de domínio” é um acordo contratual pelo qual o vendedor retém a propriedade dos seus bens, segurando o efeito transitivo da propriedade até que a obrigação de pagamento seja cumprida integralmente. Em maior ou menor grau, é conhecida como válida e efetiva em todos os sistemas jurídicos europeus.

Em outras palavras, o princípio da reserva de domínio é um mecanismo regularmente usado em vários sistemas jurídicos na Europa, como uma segurança para os vendedores e fornecedores em suas transações comerciais, preservando a propriedade do vendedor quanto ao bem vendido, até que receba o pagamento do preço integral do mesmo pelo comprador.

O vendedor mantém, assim, a propriedade dele sob a mercadoria até que o pagamento do mesmo seja completamente quitado. É uma condição suspensiva que as partes podem inserir em seus contratos e acordos de compra e venda.

Esse tipo de “garantia/segurança” adere ao bem, sendo oponível em face de todo e qualquer possuidor com o qual ele possa acabar se encontrando, o que pode ser vantajoso em caso de falência do comprador, não pagamento e insolvência. Neste caso, quando válida a cláusula, a pretensão do fornecedor de reaver o bem também poderá ser oposta ao administrador ou liquidante indicado subsequentemente.

 

Vantagens da cláusula:

  • Garante ao fornecedor a prioridade sob seus bens, prevalecendo sobre outros credores em caso de o devedor se tornar insolvente, até mesmo em caso de Recuperação Judicial ou Falência.
  • Direito legal do fornecedor de manter a propriedade dos bens mesmo em face de terceiros, se os bens mudarem de possuidores ou de aparência.
  • Chance elevada de recuperar os bens ou, ao menos, o valor respectivo, porque a cláusula de reserva de domínio torna o contrato diretamente executável no Brasil.

 

Exemplos de cláusulas:

“Cláusula de Reserva de Domínio: caso seja convencionado que o pagamento (total ou parcial), deva ser feita após a entrega das máquinas ao Comprador, as máquinas entregues (inclusive eventuais equipamentos e peças sobressalentes), permanecerão de propriedade do Vendedor, até o momento do pagamento integral do valor acordado.”

– Os bens deverão ser especificados no contrato de uma maneira que o diferencie de outros bens do mesmo tipo. Ex. número de série.

 

Os 3 (três) principais requisitos previstos na legislação da Europa para a validade da cláusula:

  • A cláusula tem que ser escrita em um documento contratual assinado e aceito pelo comprador, assim como especificar as condições gerais, o contrato, a ordem de compra, o recibo, etc. Em qualquer caso, esse “escrito” deve ser estabelecido antes da entrega dos bens.
  • A cláusula deve ser visível, escrita, clara, correta e sem ambiguidade
  • O comprador deve aceitar a cláusula. Na Bélgica ou na França, a lei não requer nenhuma forma particular. Na maioria dos casos é a assinatura, mas pode ser até mesmo tácita , quando ficar demonstrado pela análise da relação comercial, que o comprador estava ciente da existência da Cláusula de reserva de domínio no contrato.

 

Formalidades de publicidade:

Ainda que alguns países não exijam formalidades, aconselha-se fortemente, na maioria dos casos, que o credor registre o seu direito, se constituindo de uma prova válida de sua propriedade contra terceiros.

Na Bélgica, por exemplo, em vários casos a publicidade não é uma formalidade compulsória na maioria dos casos para que a Cláusula seja válida. Mas você tem a oportunidade de registrar sua garantia no “Registre des Gages” para assegurar sua prioridade quando confrontado por outros credores.

 

Qual sua origem?

Primeiramente, é importante relembrar que a clausula é compreendida e utilizada de maneira diferente por cada legislação nacional, já que a União Europeia não governa a lei civil de seus países membros.

A Lei alemã, por exemplo, estima que a propriedade de um bem móvel apenas é transferida quando os bens são entregues ao comprador.

A Lei francesa e a lei belga, ao contrário, consideram que: “uma venda é perfeita entre as partes e a propriedade é adquirida pelo comprador assim que acordem sobre o objeto e preço, mesmo se a coisa ainda não tiver sido entregue ou o preço pago”[1]. Isso se chama “consent principle”, ou seja “princípio do consentimento”.

Segundo esse princípio a transferência da propriedade se da de maneira quase instantânea e pode assim se revelar totalmente inseguro, em especial se tratando de relações internacionais.

Muito frequentemente, as partes do contrato operam seus negócios em diferentes países, falam diferentes línguas e estão acostumadas com os seus próprios sistemas jurídicos. Mais do que isso, não é comum que tenham conhecimento sobre a situação financeira da outra parte no contrato.

Por exemplo, uma empresa brasileira querendo vender unidades de aço para uma empresa italiana, que vai depender da boa-fé desta última contratante quanto ao pagamento integral e no prazo, depois de já ter entregado os bens.

Se seguirmos o princípio do consentimento, a companhia italiana iria ser a proprietária das unidades de aço ainda que não tenha efetuado o pagamento correspondente completo. Situação que se agravaria ainda mais na hipótese da empresa italiana falir.

Para proteger os interesses do credor, a maioria dos sistemas jurídicos europeus, como o belga e o francês, o holandês ou o inglês, inseriram em suas legislações o princípio da reserva de domínio.

 

O que acontece se os bens forem modificados, vendidos ou confundidos com outros?

Se a natureza dos bens mudar ou se eles forem confundidos com outros, tornando impossível para o fornecedor recuperá-los, o valor dos bens se torna crédito contra o comprador no valor dos bens e o fornecedor retém o seu direito de pedir indenização por quaisquer perdas sofridas como resultado.

Da mesma forma, se os bens forem vendidos para terceiro, o fornecedor ainda pode cobrar o valor dos bens do comprador.

A opção mais segura, entretanto, é o vendedor incluir uma previsão em seus termos e condições, claramente declarando ao comprador que não é permitido vender os bens até que eles sejam pagos para assegurar que a sua conduta não seja inadvertidamente interpretada como um consentimento implícito à venda dos bens.

 

Reivindicações em torno da Cláusula de Reserva de Domínio:

Na Europa, cada procedimento é diferente de um país para o outro.

Isto dito, em todo o caso, os bens reivindicados sob a cláusula de reserva de domínio devem ser identificados.

Nós ainda aconselhamos os fornecedores a providenciar uma lista de insolvência que vai desencadear seu direito de ativar a cláusula e, posteriormente, demandar o pagamento ou repasse dos bens. Alguns países europeus até aceitam que o comprador possa terminar o acordo se ele acredita que comprador deve estar se tornando insolvente, na medida que isso maximiza suas chances de receber pagamento e ser apto a repasse dos bens.

 

UE quer promover seu direito:

Em 2011, a União Europeia adotou uma diretiva cujo intuito é combater pagamentos atrasados em transações comerciais. Em suas próprias palavras, a Diretiva assim declara:

“É desejável assegurar que os credores estão em uma posição de exercer a cláusula de reserva de domínio em uma base não discriminatória ao longo da União, se a cláusula de reserva de domínio for válida sob as previsões de aplicação nacional designadas pelo lei internacional privada.”[2]

O art. 9 da mesma Diretiva dispõe:

“Os estados membros devem providenciar, em conformidade com as previsões nacionais aplicáveis, designadas pela lei internacional privada, que o vendedor retenha a propriedade dos bens até que eles estejam completamente pagos se a clausula tiver expressamente acordada entre o comprador e o vendedor antes da entrega dos bens.”[3]

Notas Finais:

É importante frisar que atrasar a transferência da propriedade significa que o fornecedor então continua suportando os riscos até que a propriedade seja transferida. Ainda que os bens tenham sido entregues para o comprador. Para sua segurança, nós aconselhamos o fornecedor a incluir a clausula no contrato.

Europa: França e Bélgica Brasil
 

Bens móveis

 

Bens móveis
 

Deve ser escrita em um documento de relação contratual

 

Deve ser escrita em um documento de relação contratual

 

O comprador deve aceitar a cláusula, através de sua assinatura ou tacitamente

 

O comprador deve aceitar a cláusula, através de sua assinatura ou tacitamente

 

Em vários países, não é compulsório o registro do contrato contendo a cláusula (Bélgica), mas em alguns, é (Alemanha). Entretanto, é sempre uma boa ideia fazer isso, para que seja oponível a terceiros.

Depende de registro no domicílio do comprador para ser oponível a terceiros
 

Os bens devem ser descritos e caracterizados no contrato

 

Os bens devem ser descritos e caracterizados no contrato

 

A propriedade dos bens é transferida quando o preço é pago integralmente

 

A propriedade dos bens é transferida quando o preço é pago integralmente

 

O fornecedor continua suportando os riscos até a propriedade ter sido transferida. Até mesmo quando os bens são entregues para o comprador. Nós então, aconselhamos o fornecedor a incluir cláusula de transferência de riscos.

O comprador passa a suportar os riscos a partir do momento em que os bens lhe forem entregues.
 

O fornecedor tem que fazer uma demanda formal para o comprador para pedir o pagamento antes de ativar a cláusula

 

O fornecedor somente poderá executar a cláusula de reserva de domínio após constituir o comprador em mora, mediante protesto do título ou interpelação judicial

O fornecedor pode agir “en revendication” (em reclamação) na cobrança de prestações atrasadas , ou na recuperação dos bens vendidos  

Verificada a mora do comprador, poderá o vendedor mover contra ele ação de cobrança das prestações vencidas e vincendas, e o que mais lhe for devido. Ou ainda, poderá recuperar a possa da coisa vendida

Se os bens forem vendidos para um terceiro, o fornecedor pode ainda cobrar os valores dos bens em face do comprador. Se a natureza do bem sofrer alterações ou, se estes se confundirem com outros bens de forma a tornar impossível para o fornecedor identifica-los, o valor correspondente se torna um crédito em face do comprador.
Por fim, quando necessário, o fornecedor tem o direito de reter os pagamentos  para cobrir a depreciação dos bens. O excedente será devolvido ao comprador.
É facultado ao vendedor reter as prestações já pagas, no limite do necessário para cobrir a depreciação da coisa, as despesas e o que mais de direito lhe for devido. O excedente será devolvido ao comprador e o faltante lhe será cobrado, nos moldes da lei processual.

 

 

[1] Art. 1583 do Código Civil Francês

[2] Considérant (9) Diretiva 2011/7/EU

[3] Art. 9 Diretiva 2011/7/EU

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